TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA APLICADA À LAVAGEM DE CAPITAIS

No Informativo 684, no julgamento da AP 470 ("Mensalão"), o Ministro Celso de Mello admitiu a possibilidade de configuração do crime de lavagem de dinheiro mediante o dolo eventual, com apoio na teoria da "cegueira deliberada" (ou ainda "Wullful blindness" ou "ostrich instructions"). A "cegueira deliberada" ocorre quando o agente finge não perceber determinada situação de ilicitude da procedência de bens, direitos e/ou valores com a intenção de alcançar alguma vantagem.

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL PARA PROCESSAR E JULGAR CRIMES COMETIDOS CONTRA ÍNDIOS

* No INFO 508, STJ, a 3º Seção- pronunciando-se acerca da competência da Justiça Federal para processar e julgar ações penais de crimes praticados contra indígenas- posicionou-se no sentido de que se o crime deter elementos fáticos que façam referência  à CULTURA e aos DIREITOS SOBRE TERRAS INDÍGENAS será o processo conduzido por aquela Justiça; nesse mesmo sentido temos o STF, citado no Informativo em tela, que afirma que crimes de genocídio contra índios, ou ligados a direitos indígenas (temos aqui, também o binômio CULTURA e TERRA) serão processados pela Justiça Federal, não importando se o índio foi vítima ou autor, ou se o crime foi praticado em reserva indígena.

EM QUE MOMENTO O ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO QUALIFICA O FURTO?

Ao aplicar a insignificância a furto a 2º Turma do STF, concedeu Habeas Corpus, julgado em 11.10.2011, levando em conta,  critérios subjetivos -como primariedade, amadorismo- e objetivos: pequeno valor do material furtado e o contexto em que se deu o furto, que nos dizeres do julgado, de relatoria do Ministro Ayres Britto: "...consignou-se que não houvera rompimento de obstáculo para adentrar o local do crime, mas apenas para sair deste, o que não denotaria tamanha gravidade da conduta."

NÃO INCIDÊNCIA DA INSIGNIFICÂNCIA EM DELITOS TRIBUTÁRIOS COMETIDOS NO LIMITE DE R$ 10.000,00

Em 2011, o STF afirmou, em julgado de HC, que o limite de R$ 10.000,00 (válido, em regra, para aplicar-se o princípio da insignificância aos delitos tributários) não poderia ser usado para tornar atípicos crimes de apropriação indébita previdenciária, pois esses atingem a própria sobrevivência da Previdência Social. Com esse raciocínio, a 2º Turma do STF, em 2012, resolveu não aplicar esse princípio a crime de contrabando de cigarros, com valor igual ao visto, pois o bem jurídico ali protegido era a saúde pública.

Vê-se que SAÚDE e PREVIDÊNCIA SOCIAL são bens maiores, difusos, que não podem ser atingidos, diminuídos, por valores monetários tidos como insignificantes.

EXAURIMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO VINCULA O PROCESSO PENAL REFERENTE AOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA?

A Súmula Vinculante nº 24 afirma que "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo".

Porém, essa orientação sumulada pelo STF já foi mitigada algumas vezes. Por exemplo, no HC 108037, julgado em 2011, o Ministro Marco Aurélio, relator, veio a diminuir essa necessidade, do exaurimento do processo administrativo-tributário, quando observou ser essa uma construção pretoriana e que, naquele caso concreto, não poderia ir contra a sentença condenatória transitada em julgado. Ainda em 2011, o Ministro Levandowski afirmou, em julgamento de HC, que quando o caso concreto envolvesse outros delitos, que não só os tributários (falsidade ideológica, lavagem de dinheiro) deveria ser mitigado o exaurimento da instância administrativa-tributária para o início do processo penal.

Então, observamos que em regra, como bem ensinou o Ministro Levandowski no julgado acima: "A Jurisprudência firmada no STF obedece a SV 24 no sentido de só haver justa causa, para ação penal - com relação aos crimes contra a ordem tributária - com o exaurimento do processo administrativo-tributário e consequente formação do crédito tributário". Porém, devemos prestar atenção nas exceções, principalmente quando envolver coisa julgada e crimes de lavagem de dinheiro.  

AGENTE INFILTRADO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA

A Lei 9034/94 dispõe em seu Artigo 2º que em qualquer fase de persecução criminal são permitidos alguns procedimentos de investigação e formação de provas, entre eles a infiltração por agentes de polícia em tarefas de investigação. Questão interessante é perguntar se o agente infiltrado contaria para a configuração do crime de quadrilha ou bando, presente no Art. 288 do Código Penal.

Nesta seara, ainda não há posicionamento jurisprudencial, porém encontramos três autores que debatem, pontualmente,  essa possibilidade:

O Desembargador Guilherme de Souza NUCCI (2012) em seu livro "Leis Penais e Processuais Penais Comentadas", afirma que o agente infiltrado deveria ser levado em conta no cômputo dos agentes para configurar-se o tipo do Artigo 288, do CPP. Diz o autor:" Da mesma forma que admitimos a formação de quadrilha ou bando, embora não seja este culpável, é de se considerar válida para a concretização do tipo penal do art. 288 do CP, a presença do agente policial infiltrado, embora ele não seja punido, por estar no estrito cumprimento do dever legal".

Já a Promotora Cláudia Barros PORTOCARRERO (2012) em seu livro "Leis Penais Especiais Comentadas", assevera que "Por óbvias razões, também não poderá o agente infiltrado ser computado para a formação do número mínimo exigido para a tipificação do delito descrito no art. 288 do Código Penal".

Na mesma linha de PORTOCARRERO, temos o Juiz Federal José Paulo BALTAZAR JUNIOR (2012), que em seu livro "Crimes Federais" afirma "...o agente age, usualmente, no estrito cumprimento do dever legal e sem o ânimo de cometer, POR EXEMPLO, O CRIME DE QUADRILHA".

INQUÉRITO POLICIAL NECESSITA DE CONTRADITÓRIO?

Em regra não, pois o entendimento é que o Inquérito Policial é peça administrativa e não processual, sendo, então, dispensável. 

Porém, CUIDADO! essa é a regra! e como EXCEÇÃO temos a Lei 6815/80, Estatuto do Estrangeiro, que expõe no seu Título VII, Da Expulsão, Artigo 71:

"Nos casos de infração contra a SEGURANÇA NACIONAL, A ORDEM POLÍTICA OU SOCIAL E A ECONOMIA, assim como nos casos de COMÉRCIO, POSSE ou FACILITAÇÃO DE USO INDEVIDO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE ou que determine dependência física ou psíquica, ou DESRESPEITO À PROIBIÇÃO especialmente prevista em lei  para estrangeiro, o INQUÉRITO será sumário e não excederá o prazo de quinze dias, dentro do qual fica assegurado ao expulsando o DIREITO DE DEFESA".

Esse inquérito policial é inciado por ato do Ministro da Justiça e conduzido pela Polícia Federal e é a grande exceção, pois deve ser conduzido, nas condições do Artigo 71, com o direito de defesa, que materializa o contraditório e a ampla defesa.

A PENA DE MORTE ESTÁ PRESENTE NO DIREITO PENAL BRASILEIRO E PODE ATINGIR O MILITAR OU O CIVIL

A pena de morte para crimes militares vem da época do Império Romano, onde, nas palavras do Professor Cícero Robson COIMBRA NEVES, "certos crimes cometidos em batalha significavam o estigma da infâmia e poderiam ser punidos com BASTONADAS ATÉ A MORTE".

Assim é que a pena de morte persiste para os militares em quase todo mundo. No Brasil, ela se apresenta no Código Processual Penal Militar (CPPM) e foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, nos tempos de guerra. O CPPM remete-se à pena de morte em seu Capítulo III - Disposições Especiais Relativas à Justiça Militar em Tempo de Guerra- abaixo alguns artigos interessantes desse Capítulo:

Execução da pena de morte

Art.707.O militar que tiver de ser FUZILADO sará da prisão com uniforme comum e sem insígnias, e terá os olhos vedados, salvo se o recusar, no momento em que tiver de receber as descargas. As vozes de fogo serão substituídas por sinais.

Parágrafo 1º O CIVIL OU ASSEMELHADO será executado nas mesmas condições, devendo deixar a prisão decentemente vestido.

Parágrafo 2º Será permitido ao condenado receber socorro espiritual.

Parágrafo 3º A pena de morte só será executada 7 dias após a comunicação ao presidente da República, SALVO se imposta em zona de operações de guerra e o exigir o interesse da ordem e da disciplina.

Inclusive o Código Penal Militar (CPM) adverte, em seu Artigo 125, que a PRESCRIÇÃO DA PENA DE MORTE É DE 30 ANOS.TEMOS AÍ O MAIOR PRAZO DE PRESCRIÇÃO DE CRIME PREVISTO NO DIREITO PENAL BRASILEIRO.

A INCOMUNICABILIDADE DO PRESO É CONSTITUCIONAL?

  Este Instituto vem previsto no Título II, referente ao Inquérito Policial, no Código de Processo Penal. Assim, temos, in verbis:

Art.21 A incomunicabilidade do indiciado dependerá sempre de despacho nos autos e somente será permitida quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o exigir.

  Dessa forma, a maioria dos autores (Mirabete, Nucci, Capez, Tourinho Filho, Andreucci, Fábio Roque, Jorge Cesar de Assis, Renato Brasileiro, Célio Lobão) entendem que esse Instituto não foi recepcionado pela Constituição de 1988, sob, e sintetizando o pensamento dos autores citados, as seguintes palavras, usadas no Manual de Processo Penal de Tourinho Filho:

"A atual Constituição, entretanto, no capítulo destinado ao estado de defesa e ao estado de sítio, proclama, no Art. 136, parágrafo 3º, IV: "É vedada a incomunicabilidade do preso". Ora, se durante o estado de defesa, quando o governo deve tomar medidas enérgicas para preservar a ordem pública ou a paz social, ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades......não se pode decretar a incomunicabilidade do preso, com muito mais razão não se há de falar em incomunicabilidade na fase do inquérito policial".

Em sentido contrário, afirmando que esse Instituto foi recepcionado pela CF/88, temos os autores Damásio de Jesus e Vicente Greco Filho, esse último aproveitando o mesmo argumento (que a atual Constituição veda a incomunicabilidade do preso nos estados de sítio e de defesa), inteligentemente assevera:

"Entendo que o Art. 136, parágrafo 3º, IV, da Constituição Federal não revogou a possibilidade da decretação da incomunicabilidade fora do tempo de vigência do estado de defesa; ao contrário, confirmou-a, no estado de normalidade". E continua, Greco Filho, citando  que a Lei Orgânica do Ministério Público, o Estatuto da Advocacia e a Lei Orgânica da Defensoria Pública da União, do DF e Territórios, todas posteriores à Constituição de 1988, continuam prevendo a incomunicabilidade dos presos, o que denota que o próprio legislador admite que o Art.21 do CPP foi por ela recepcionado".

 Por fim, e fechando a discussão -no sentido da INCOMUNICABILIDADE NÃO TER SIDO RECEPCIONADA PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988- temos uma decisão única: o Recurso Ordinário em Habeas Corpus  11124/RS, julgado em 2001, pelo Ministro Hamilton Carvalhido, do STJ, que em determinado trecho escreve: 

"O sigilo do inquérito policial, DIVERSAMENTE DA INCOMUNICABILIDADE DO INDIVÍDUO, FOI RECEPCIONADO PELA VIGENTE CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA". 

DIREITO PENAL MILITAR E INSIGNIFICÂNCIA

   O princípio da insignificância foi cunhado por Claus Roxin, em 1964. A insignificância aplicada ao tipo penal faz com que esse deixe de ser típico; assim condutas com mínima ofensividade e periculosidade, reduzida reprovabilidade e inexpressiva lesividade -segundo o STF- passam a ser atípicas. Até aqui, as informações passadas são de domínio da maioria dos Estudiosos do Direito Penal, porém, o que nem tantos sabem é que o Direito Penal Militar trabalha com certos tipos em que vem expressa a aplicação da insignificância:

No artigo 209 (Lesão Corporal), parágrafo 6º, temos : "No caso de leões levíssimas, o juiz pode considerar a INFRAÇÃO COMO DISCIPLINAR "(lesão corporal levíssima, no CPM, é aquela que não se enquadra no caput do Art. 209 -lesão corporal leve-, nem nos seus parágrafos 1º e 2º -lesão corporal grave). 

No artigo 240 (Furto Simples), parágrafo 1º, temos: "Se o agente é primário e é de pequeno valor  a coisa furtada o juiz pode............considerar a INFRAÇÃO COMO DISCIPLINAR."

No artigo 260 (Dano Atenuado), caput, temos: "Nos casos do artigo anterior, se o criminoso é primário e a coisa é de valor não excedente a um décimo do salário mínimo, o juiz pode atenuar a pena, ou considerar a INFRAÇÃO COMO DISCIPLINAR."

Assim todas as vezes que certos critérios subjetivos e/ou objetivos forem satisfeitos, nesses tipos, o juiz pode encarar as condutas como infração disciplina; nessa linha, o CPM em seu Artigo 19, assevera que "Este Código não compreende as infrações dos regulamentos disciplinares". De tal sorte, que ao classificar a conduta como infração disciplinar o juiz desclassifica a conduta como típica e remete seu "julgamento" para a autoridade militar, que punirá, administrativamente, o agente, segundo o correspondente Regulamento Disciplinar de sua Força.

Por conseguinte, essa "desclassificação" da conduta (atipicidade) feita pelo juízo militar, através de critérios subjetivos e /ou objetivos, nos remete à aplicação do princípio da insignificância, de modo explícito, no Direito Penal Militar.

POSSIBILIDADE DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA POR JUIZ CÍVEL

Essa decisão, ímpar, ocorreu em 2011, pela 3º Turma do STJ, em HC cuja relatoria foi feita pelo Ministro Sidnei Beneti e, resumidamente afirma que:

"É possível a interceptação telefônica no âmbito civil em situação de extrema excepcionalidade, quando não houver outra medida que resguarde direitos ameaçados e o caso envolver indícios de conduta considerada criminosa"

Essa decisão decorreu do julgamento de HC preventivo, impetrado pelo gerente de empresa telefônica responsável pela execução da interceptação. Esse gerente afirmava que o Juiz Cível seria incompetente para solicitar tal medida, pois contrariava o disposto na Lei 9296/96.

O STJ denegou o HC afirmando que primeiro: não havia razões para o receio de prisão iminente do suposto paciente; e segundo: o caso concreto envolvia crime previsto no ECA, e o Juiz cível, na ocasião, era o competente pela questão referente à guarda do menor, de modo que houve uma contextualização, uma interface entre as searas penal e cível que consubstanciava a tomada de providências rápidas e eficientes.

ALGUMAS ORIENTAÇÕES JURISPRUDÊNCIAS DO STJ SOBRE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

INFO 494, STJ:

1. Na portaria de instauração do PAD, não se exige descrição minuciosa dos fatos, descrição que  deve ocorrer por ocasião do indiciamento;

2. Apenas o Presidente da Comissão Disciplinar precisa ser ocupante de cargo efetivo de nível igual ou superior ao indiciado.;

3. É cabível a interceptação telefônica, desde que autorizada pelo Juizo Criminal competente;

INFO 498, STJ:

1. Uma vez aplicada penalidade ao servidor, e havendo orientações novas (pareceres) dos órgãos correcionais,  não caberá anulação parcial do PAD para adequar penalidade aplicada a essas novas orientações;

INFO 502, STJ:

1. Prazo prescricional para a Prescrição Administrativa de demissão é de 5 anos, contados entre o conhecimento do fato e a instauração do PAD; porém se essa infração também tiver efeitos penais, esse prazo prescricional deixa de ser regulado pelo Direito Administrativo e passa a ser pelo Direito Penal;

INFO 504, STJ:

1. É pacífico que os membros que compõem a comissão do PAD devem ser estáveis no serviço público, porém permanece a divergência se há necessidade, ou não, desses membros serem estáveis no atual cargo que ocupam;

INFO 505, STJ:

1. É nulo PAD feito por membros  que participaram da sindicância prévia (inclusive o presidente do PAD que o iniciou, designou os membros e aprovou o relatório final);

INFO 507, STJ:

1. Em julgamento de MS, a 3º Seção definiu que na composição da comissão de PAD é possível a designação de servidores lotados em Unidades distintas da Federação, daquela em que o servidor é indiciado, investigado.

IDENTIDADE FALSA e FALSA IDENTIDADE

Segundo o STF, em HC julgado em 2011, não se confunde o CRIME DO USO DE DOCUMENTO FALSO (Artigo, 304, CP) com o CRIME DE FALSA IDENTIDADE (Artigo 307, CP), pois NESTE (falsa identidade) não há apresentação  de qualquer documento, mas tão só a alegação falsa quanto à identidade.

Ressaltamos que a partir deste ano, de 2012, tanto o STF quanto o STJ afirmam que não cabe alegar a excludente dos crimes em tela com argumento na autodefesa. Esse entendimento sempre predominou no STF, mas não no STJ, que passou a acompanhar o STF a partir do voto da lavra do Ministro Og Fernandes.

UTILIZAÇÃO DO HABEAS-CORPUS

    O HABEAS CORPUS (HC) também conhecido como remédio heróico, pois é o último recurso usado para conservar-se a liberdade do cidadão. Nossas Cortes Superiores já amplificaram bastante a utilização desse Remédio; no caso do STJ, esse apresenta uma jurisprudência bastante sólida quanto a sua uilização, senão vejamos:

5º Turma do STJ: a aplicação do HC deve ocorrer quando não houver JUSTA CAUSA para o cerceamento da liberdade do cidadão, seja pela ATIPICIDADE do fato, seja pela AUSÊNCIA de elementos fáticos para INVESTIGAÇÃO;

6º Turma do STJ: o TRANCAMENTO da AÇÃO PENAL por HC é EXCEPCIONAL, somente justifica-se caso seja demonstrada INEQUIVOCADAMENTE:

                 A) ABSOLUTA falta de provas; ou
                 B) ATIPICIDADE da conduta; ou
                 C) EXISTÊNCIA de causa EXTINTIVA DE PUNIBILIDADE.

    Quanto ao STF, no período 2011-2012, tivemos muitas decisões interessantes acerca da utilização do HC:

A) Em uma decisão, o Supremo definiu que NÃO CABE HC para se obter RESTITUIÇÃO DE PASSAPORTE, pois o passaporte foi retido como medida cautelar assecuratória e o HC não deveria incidir sobre coisas (passaporte);

B) A dosimetria da pena pode ser revista por HC, DESDE QUE NÃO HAJA NECESSIDADE DE REDISCUSSÃO DE PROVAS e HAJA ILEGALIDADE MANIFESTA, nesse sentido também é a opinião do STJ;

C) O STF já asseverou ser possível aplicação do HC para agente que incide no Artigo 28, da Lei 11.343; assim, mesmo o agente praticando o crime de usuário de drogas (onde não é possível a prisão) poderá incidir HC, com o fito de reforçar a proibição do cerceamento de liberdade do usuário de drogas;

D) A 2º Turma do STF julgou procedente aplicar HC para permitir que os filhos e os enteados pudessem visitar o pai, que se encontrava preso;

E) O STF concedeu HC determinando que o STJ julgasse HC que lá tramitava HÁ MUITO TEMPO, nesse caso, porém, NÃO PODERIA O STF EXAMINAR NENHUM OUTRO MOTIVO INVOCADO NO HC, SOMENTE A DEMORA;

F) HC como garantidor da soberania nacional: o STF concedeu HC em favor de brasileiro, condenado por roubo, lavagem de dinheiro e associação criminosa, pela JUSTIÇA DA REPÚBLICA DO PARAGUAI, PARA AFASTAR O ATO DE CONSTRIÇÃO SOBRE OS BENS DO AGENTE. O Min Luiz Fux, mesmo apontando o uso indevido do writ (pois o HC estava a incidir sobre coisa e não sobre a liberdade de ir e vir da pessoa), considerou PROPORCIONAL CONCEDER HC; pois, nesse caso caberia julgar um balanceamento, embate, dos interesses:

DE UM LADO: A QUESTÃO FORMAL, ONDE NÃO CABERIA HC EM SITUAÇÕES A ENVOLVER PATRIMÔNIO;

X

E, de outro, O ABALO ACERCA DA SOBERANIA NACIONAL (SEQUESTRO SEGUIDO DE EXPROPRIAÇÃO DE BENS DE BRASILEIRO, POR ESTADO ESTRANGEIRO). De tal sorte, que o STF resolveu conceder o HC em homenagem ao USO SOBERANO DO DIREITO PENAL.

Observamos e ressaltamos que a prática de usar o HC como substitutivo de Recurso vem sendo repudiada pelas Cortes Superiores, pois em verdade o HC não é Recurso, e por isso não deve ser usado em lugar dos Recursos previstos nas Leis e na Constituição Federal.

Para contrariar o que foi escrito acima, no INFO 686, o Ministro Gilmar Mendes, 2º Turma, julgando um Recurso Ordinário em HC, o deu provimento PARA DETERMINAR AO STJ (mais uma situação em que o SUPREMO impõe o cumprimento de HC ao STJ) que conheça o writ lá impetrado. Pois, no caso, o STJ NÃO CONHECERA DA ORDEM PLEITEADA POR ENTENDER QUE CONSISTIRIA EM UTILIZAÇÃO INADEQUADA DA GARANTIA CONSTITUCIONAL O DO HC EM SUBSTITUIÇÃO AOS RECURSOS ORDINARIAMENTE PREVISTOS. A 2º Turma ressaltou que a impugnação do acórdão, feito pelo STJ, não foi adequada, pois o entendimento dessa Turma é que o HC não poderia deixar de ser apreciado, sob o fundamento de tratar-se de HC SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO.

Na transcrição de voto, em julgamento de HC, da Ministra Rosa Weber, o INFO 687 trouxe, em síntese e seguindo precedente da 1º Turma: "O HC tem uma rica história constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação Constitucional não pode ser amesquinhado, nem vulgarizado, sob pena de se descaracterizar como Remédio Heróico. Não pode ser usado como Recurso Ordinário, escamoteando o Instituto Recursal Próprio em manifesta burla ao preceito constitucional.

Notamos, assim, uma divrgência entre as Turmas do STF no que concerne à substituição de Recurso Ordinário por HC.

MINISTÉRIO PÚBLICO DOS ESTADOS e MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO: há algum tipo de subordinação ?

       Lógico que a resposta é NÃO. Neste sentido, a 1º Seção do STJ entendeu que o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO tem legitimidade para AJUIZAR AÇÕES OU MEDIDAS ORIGINÁRIAS (MS, Reclamação Constitucional, Tutela Antecipada) e respectivos RECURSOS ( Embargos de Declaração, Agravo Regimental, Recurso Extraordinário). Pois, o contrário - que era realidade nas Cortes Superiores, até então- significava:

VEDAR AO MPE O ACESSO AO STF E STJ;

CRIAR UMA ESPÉCIE DE SUBORDINAÇÃO HIERÁRQUICA ENTRE O MPE E O MPF;   CERCEAR A AUTONOMIA DO MPE; E

VIOLAR O PRINCÍPIO FEDERATIVO.

      Tudo isso contrariava, em absoluto, a Constituição Federal, que explicita princípios-chaves para o MP (entendido aqui o MPU -e seus componentes- e o MPE):

        UNIDADE, INDIVISIBILIDADE E INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL.

Assim, todas as vezes que o MPE for Autor ou Recorrente, será o MPU (na figura do PGR) o Fiscal (Custos Legis).

       Com esse mesmo entendimento, acerca da LEGITIMIDADE DO MPE, temos o posicionamento do STF, no RE 593.727-MG (Questão de Ordem).

UM POUCO DE COMPETÊNCIA

Em interessante julgado, 23.11.2011, CC 116.011-SP, a 3º Seção do STJ, definiu que crimes cometidos em grandes embarcações- não se fala em "navio" (1) -  só serão de competência da Justiça Federal SE a embarcação de grande porte estiver em DESLOCAMENTO INTERNACIONAL ou em SITUAÇÃO DE POTENCIAL DESLOCAMENTO, nas outras situações a competência caberá à respectiva JUSTIÇA ESTADUAL (lembramos que crimes cometidos em pequenas embarcações são da competência da Justiça Estadual).

(1) O termo navio é descrito no Código Penal Militar, Art 7º, parag.3º, como "toda embarcação sob comando militar", portanto só falamos em navio quando o crime for de competência da Justiça Militar.

  

Já no Informativo 501,o STJ indicou que a competência da Justiça Federal, em relação à ilícitos cometidos em agências dos correios, será determinada da seguinte maneira:

AGÊNCIA PRÓPRIA (DA ECT): JUSTIÇA FEDERAL;

AGÊNCIA COMUNITÁRIA (que serve, por exemplo, a povoados): JUSTIÇA FEDERAL;

AGÊNCIA FRANQUIADA: JUSTIÇA ESTADUAL.















No Informativo 507, a 3º Seção do STJ, indicou que o crime de peculato cometido contra o MPDFT (Ministério Público do Distrito Federal e Territórios) deve ser processado pelo TJDFT e não pela Justiça Federal, pois apesar do MPDFT fazer parte do MPU (Ministério Público da União) não haverá lesão direta contra os bens da União.

Ainda no Info 507, a 3º Seção afirmou que apesar de a Jurisprudência do STJ entender que somente o fato de o crime ter sido cometido pela Internet não é suficiente para atrair a competência da Justiça Federal, se for constatada a INTERNACIONALIDADE DO FATO PRATICADO PELA INTERNET, E ESSE FOR PREVISTO EM TRATADO OU CONVENÇÕES INTERNACIONAIS, SERÁ DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL O JULGAMENTO. Como exemplos temos os crimes de:
 Guarda de moeda falsa;
 Tráfico internacional de entorpecentes;
 Contra populações indígenas;
 Tráfico de mulheres;
 Envio ilegal e tráfico de menores;
 Tortura;
 Pornografia infantil e pedofilia;
 Corrupção ativa e tráfico de influências nas transações comerciais internacionais.

Por fim, o Info 507 trouxe um julgado acerca de SABOTAGEM INDUSTRIAL, tipo previsto no Artigo 202, Código Penal, Título IV -DOS CRIMES CONTRA A ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO; pois, apesar desse Tipo constar nesse Título, deve ser julgado pela Justiça Estadual CASO REPERCUTA SOBRE BENS PARTICULARES, SEM INTERESSE DA COLETIVIDADE, o CONTRÁRIO ENSEJARIA, ATRAIRIA, A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.
Podemos observar que o INTERESSE DA COLETIVIDADE é o fator que atrai a competência da JUSTIÇA FEDERAL para processar e JULGAR OS CRIMES CONTRA A ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO.

CAUTELARIDADE E AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

    A INDISPONIBILIDADE DOS BENS é medida cautelar que pode ser tomada contra acusado de Improbidade Administrativa. Como toda medida cautelar, e lembrando que ação de improbidade é da seara cível e não penal, deverá somente ser decretada com a presença do FUMUS BONIS JURIS -que baseia-se na presença de FORTES indícios de autoria e materialidade- e do PERICULUM IN MORA - que significa a necessidade urgente de se adotar determinadas medidas frente ao risco da deterioração do direito pretendido.

     Porém, conforme publicação do Informativo 503, o STJ arguiu que somente precisa ser demonstrada para decretação cautelar, da indisponibilidade dos bens de acusado de improbidade, o FUMUS BONI JURIS, pois haverá presunção - lembrando a importância das PRESUNÇÕES NO DIREITO CIVIL- do PERICULUM IN MORA, que decorre automaticamente dos atos de improbidade, pois a tendência é que o ímprobo tente desfazer-se rapidamente do patrimônio adquirido de forma ilícita.

         Interessante é que no INFORMATIVO 506, o STJ ratificou, e melhor explicitou, o raciocínio acima, quando asseverou que na petição inicial de ação de improbidade administrativa deverá constar ELEMENTOS QUE COMPROVEM A EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO, BEM COMO DE SUA AUTORIA,  a chamada JUSTA CAUSA. De tal sorte, que caberá ao magistrado, antes de receber a inicial, verificar a presença de ELEMENTOS SÓLIDOS QUE PERMITAM A CONSTATAÇÃO DA TIPICIDADE DA CONDUTA E A VIABILIDADE DA ACUSAÇÃO.

     

Em 23.11.12

MINISTÉRIO PÚBLICO E INVESTIGAÇÃO CRIMINAL

    Encontra-se suspensa a votação do RE 593727, de relatoria do Ministro Antonio Cezar Peluso, agora aposentado. Esse RE é de suma importância para que os Ministérios Públicos continuem a exercer suas competências, para investigar e realizar inteligência acerca de crimes. Porém, o Ministro Peluso, antes da suspensão do RE, deixou seu voto, muito bem delineado e conciso, que deve servir de parâmetro para os demais Ministros do STF. Os principais pontos do voto do Ministro Peluso são:

* O poder de investigação do MP deve ser visto como exceção;

* Quando a Constituição Federal quis propiciar competências ao MP o fez de forma direta, como no caso da feitura de Inquéritos Cíveis;

 * Quanto às investigações criminais, a CF/88 em nenhum momento refere-se ao MP, mas sim às Polícias, Civil e Federal, como competentes para exercerem as funções de polícias judiciárias e apurarem as infrações penais;

 *  É o Código de Processo Penal que descreve, em detalhes, no seu título II, o Inquérito Policial, que é o procedimento apto a fazer valer as atribuições dadas pela CF/88 às Polícias Civil e Federal. Sendo que um possível arquivamento -do Inquérito Policial- é acompanhado, diretamente, pela autoridade Judicial; diferentemente com o que ocorre no MP, onde os procedimentos de investigação são normatizados por resolução, sem controle, por parte do Judiciário, do arquivamento, ou não, das investigações;

 * Assim, poderia se concluir que a investigação criminal feita pelo MP seria uma exceção, e quando houvesse deveria ser conduzida com amplo conhecimento do Judiciário e se referir a crimes cometidos no âmbito do próprio MP, ou a crimes cometidos por policiais, ou, ainda, em crimes contra a Administração Pública.

            Interessante ressaltar que no Informativo 506, a 5º Turma do STJ, sob a relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellizze, considerou que o MP pode  promover, por autoridade própria, atos de investigação penal , instaurar procedimentos administrativos para investigação de delitos e conduzir diligências investigativas, tudo com base na Constituição de 1988 e na Lei Complementar 75/1993;ainda, no INFO 508, o Ministro Herman Benjamin, asseverou que o membro do MP pode conduzir veículos -de propriedade estatal- com placas descaracterizadas, baseando-se no Artigo 116 do Código de Trânsito Brasileiro, pois -tal como a polícia- o Membro do MP deve ter resguardada sua integridade física durante suas atividades investigativas.

    Por conseguinte, é bom aguardamos o final do julgamento, pelo STF, do RE 593727, que estabelecerá parâmetros seguros e confiáveis sobre os Poderes de Investigação do MP.

GRUPOS INDÍGENAS PODEM LEGISLAR SOBRE DIREITO PENAL?

    No Artigo 57, da Lei 6001/73, há a previsão para que os grupos tribais APLIQUEM, DE ACORDO COM SUAS INSTITUIÇÕES,SANÇÕES PENAIS, DESDE QUE AS MESMAS NÃO SE REVISTAM DE CARÁTER CRUEL OU INFAMANTE (SENDO VEDADA A APLICAÇÃO DE PENA DE MORTE).

      A Constituição Federal/88, assevera, segundo o Artigo 22, I, que compete privativamente à União legislar sobre Direito Penal, esse mesmo Artigo prevê, no seu parágrafo único, que, EXCEPCIONALMENTE, Lei Complementar poderá autorizar ESTADOS A LEGISLAREM SOBRE QUESTÕES ESPECÍFICAS -incluindo assim, o Direito Penal, dessa forma, em tese, seria admissível que a União autorizasse os Estados-membros a criminalizarem determinadas condutas.

          Porém, o STF, na análise da Petição 3388/RR, de relatoria do Ministro Carlos Britto, referente à demarcação de Terras Indígenas: Raposa/Serra do Sol, pacificou que AS TERRAS INDÍGENAS CONSTITUEM BENS DA UNIÃO E COMPÕEM O TERRITÓRIO ESTATAL-BRASILEIRO SOBRE O QUAL INCIDE, COM EXCLUSIVIDADE, O DIREITO NACIONAL. Classificando as terras indígenas como categoria jurídico-constitucional, E NÃO INSTITUIÇÃO OU ENTE FEDERADO.

            Dessa forma, entendemos que a partir do posicionamento do STF, no caso concreto citado, fica, de uma vez por todas, revogada a aplicação do Artigo 57, da Lei 6.001/73. Pois, AS TERRAS INDÍGENAS NÃO SÃO ENTES FEDERADOS, NÃO POSSUINDO, ASSIM, OS GRUPOS TRIBAIS A COMPETÊNCIA citada no Artigo 22, I, Parágrafo único, DA CF/88 para legislarem sobre QUESTÕES ESPECÍFICAS DO DIREITO PENAL.

REQUISIÇÃO ADMINISTRATIVA.

    Figura muito comum nos filmes de ação é o policial tomar o veículo de um particular para empreender uma perseguição a um criminoso/suspeito. Essa conduta, do Estado tomar posse de propriedade alheia/particular, tem o nomen iuris de REQUISIÇÃO ADMINISTRATIVA.

     Esse Instituto é apresentado no Artigo 5º, XXV, da CF/88:

"no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de  propriedade particular,  assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano"            

       A Requisição Administrativa ainda vem prevista no Código Civil, Artigo 1228, parágrafo 3º, transcrevendo o espírito constitucional acerca da propriedade, que é a sua mitigação em prol do interesse público.

       Doutrinadores, do Direito Administrativo, entre eles Celso Antonio Bandeira de Melo, caracterizam a Requisição como uma forma de intervenção estatal, restritiva de propriedade e que será ilícita se o bem requisitado INFUNGÍVEL (aquele que não pode ser substituído) for danificado.

        A Lei 6.091/74, que dispõe sobre o funcionamento gratuito de transporte em dias de eleição, apresenta um exemplo prático de Requisição Administrativa. Essa requisição ocorre no Artigo 2º do referido diploma: 

                      Art. 2º Se a utilização de veículos pertencentes às entidades previstas no art. 1º não for suficiente para atender ao disposto nesta Lei, a Justiça Eleitoral requisitará veículos e embarcações a particulares, de preferência os de aluguel.

Esse artigo 2º, anuncia em seu parágrafo único a justa indenização própria a esse Instituto:

Parágrafo único. Os serviços requisitados serão pagos, até trinta dias depois do pleito, a preços que correspondam aos critérios da localidade. A despesa correrá por conta do Fundo Partidário.

Ainda, essa Lei dispõe em seu artigo 11, II, que será crime eleitoral o descumprimento da requisição pelo particular:

Art 11. Constitui crime eleitoral:

                                 .

                                 .

         II - desatender à requisição de que trata o art. 2º:

         Pena - pagamento de 200 a 300 dias-multa, além da apreensão do veículo para o fim previsto;

DELAÇÃO PREMIADA NO BRASIL

    Importante Instituto já existente nas Ordenações Filipinas, que constava em seu Livro V, Título CXVI, sob a rubrica "Como se perdoará aos malfeitores, que derem outros à prisão". Dessa forma, esse Instituto  foi aplicado ao Inconfidente Joaquim Silvério dos Reis, que delatou seus colegas, entre eles o "Tiradentes", fazendo jus ao perdão judicial da Coroa Portuguesa. 

      Atualmente, temos os seguintes diplomas penais brasileiros que ostentam esse Instituto:

1. Lei 7492/86:Lei de combate aos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional;

2. Lei 8072/90: Lei dos Crimes Hediondos;

3. Lei 8137/90:Lei de combate aos crimes contra a Ordem Tributária;

4. Lei 9034/95:Lei dos Crimes cometidos por Organizações Criminosas;

5. Artigo 159, parágrafo 4º, do Código Penal/ 1996: Extorsão Mediante Sequestro.

6. Lei 9613/98:Lei de combate à lavagem de dinheiro; 

7. Lei 9807/99:Lei que estabelece proteção às testemunhas; e

8. Lei 11.343/06: Lei de combate às drogas;

       Como princípio norteador da Delação, e critério comum a todos diplomas acima, o delator deverá: PRESTAR ESCLARECIMENTOS DE INFRAÇÕES PENAIS e DE SUA(S) AUTORIA(S); em outros diplomas deve também ser localizado: os bens ou produtos do crime (Leis 9613,11.343, 9807), ou a(s) vítima(s) (Lei 9807 e Artigo159, parágrafo 4º, CP). De tal sorte que esses critérios perfazem a EFICÁCIA DA DELAÇÃO, uma vez não preenchidos não teremos a figura jurídica do DELATOR, e sim simples TESTEMUNHA.

        Porém, e importante, as Leis 8.137 e 7492  SOMENTE PEDEM QUE O DELATOR:" CONFESSE À AUTORIDADE TODA A TRAMA DELITUOSA", não se referindo a maiores esclarecimentos sobre autoria e nem a materialidade. De tal sorte, que autores, como Ricardo Antonio ANDREUCCI, afirmam que nessas leis a delação NÃO PRECISA TER EFICÁCIA.

        Ainda, é útil salientarmos que as Leis 9613 e 9807 além de estabelecerem, como benefícios ao delator, diminuição da pena de 1/3 a 2/3 ainda preveem a figura do PERDÃO JUDICIAL.Podendo, esse Instituto ser aplicado aos outros diplomas legais, visto que a lei 9807 é a mais recente, exceto em relação a Lei 11.343, dos diplomas legais - que possuem o Instituto da Delação.

         Por fim, observamos a diferenciação entre DELAÇÃO e CONFISSÃO. O primeiro Instituto já foi visto acima e não exige a ESPONTANEIDADE, isto é pode ser feita depois do agente já preso; já o segundo Instituto é ATENUANTE prevista no Artigo 65, III, "d", Código Penal, e só ocorre -segundo Jurisprudência do Tribunais Superiores- se for ESPONTÂNEA; isto é, caso o agente seja preso em flagrante e só depois faça a confissão será perdida a espontaneidade, não havendo mais se falar na incidência da atenuante (nesse sentido ver o INFO 506-STJ).

PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS APLICADOS AO PENAL.

    Primeiramente é útil salientarmos que as observações abaixo foram baseadas na obra "PROCESSO PENAL CONSTITUCIONAL", Antônio Scarance Fernandes; "BEM JURÍDICO-PENAL CONSTITUCIONAL", Luiz Regis Prado e no livro "DIREITO E RAZÃO", de autoria de Luigi Ferrajoli.

    O Direito Penal é a última ratio do Estado para resolver qualquer problema. Situação essa onde, que de tão diferente, passa a não existir lide; pois teremos o Estado Punitivo, que deve aplicar o "Jus Puniendi" versus o Estado que deve assegurar a liberdade do cidadão, aplicando o "Favor Rei".

    Assim, para reger esse mundo tão específico, que é o Penal, devem haver Princípios Fundamentais do Direito aplicados, não só, ao próprio Direito Penal, mas também: aos Fatos, aos Sujeitos e às Penas. Teceremos, aqui, algumas considerações acerca dos Princípios Fundamentais aplicados ao Direito Penal.

    Não podemos entender esse conjunto principiológico, relacionado ao Direito Penal, sem mencionarmos o embate atual entre as Teorias sociológicas do NEO-REALISMO DE ESQUERDA (exemplo: Direito Penal do Inimigo, do Funcionalista Jakobs) e do MINIMALISMO PENAL, sendo seu maior representante o Professor Italiano Luigi Ferrajoli. Abordaremos, aqui, algumas considerações sobre o pensamento desse Professor, por se coadunar, melhor, com a nossa Constituição Federal de 1988.

    Luigi Ferrajoli afirma que o mundo penal deve ter como "atmosfera" um Sistema Garantista (SG). Esse SG consiste de dez axiomas, a saber:

1.Não há pena sem crime;
2.Não há crime sem lei anterior que o preveja;
3.Não há lei sem bem jurídico a ser tutelado;
4.Não há bem jurídico a ser tutelado sem lesão ou ameaça de lesão;
5.Não há ameaça de lesão ou lesão sem conduta;
6.Não há conduta sem dolo ou culpa;
7.Não há dolo ou culpa sem acusação;
8.Não há acusação sem prova;
9.Não há formação de prova sem o devido processo legal;e
10.Não há o devido processo legal sem contraditório e ampla defesa.

      É a existência desse SG que irá garantir a presença de Imunidades, Direitos e Isenções que propiciarão garantias mínimas a qualquer pessoa acusada de alguma infração penal.

       De tal sorte, e por fim: esse pensamento Garantista permeia o ideário de  importantes doutrinadores penais como Roxin e Zaffaroni.