PENAL e PENAL

A INCOMUNICABILIDADE DO PRESO É CONSTITUCIONAL?

  Este Instituto vem previsto no Título II, referente ao Inquérito Policial, no Código de Processo Penal. Assim, temos, in verbis:

Art.21 A incomunicabilidade do indiciado dependerá sempre de despacho nos autos e somente será permitida quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o exigir.

  Dessa forma, a maioria dos autores (Mirabete, Nucci, Capez, Tourinho Filho, Andreucci, Fábio Roque, Jorge Cesar de Assis, Renato Brasileiro, Célio Lobão) entendem que esse Instituto não foi recepcionado pela Constituição de 1988, sob, e sintetizando o pensamento dos autores citados, as seguintes palavras, usadas no Manual de Processo Penal de Tourinho Filho:

"A atual Constituição, entretanto, no capítulo destinado ao estado de defesa e ao estado de sítio, proclama, no Art. 136, parágrafo 3º, IV: "É vedada a incomunicabilidade do preso". Ora, se durante o estado de defesa, quando o governo deve tomar medidas enérgicas para preservar a ordem pública ou a paz social, ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades......não se pode decretar a incomunicabilidade do preso, com muito mais razão não se há de falar em incomunicabilidade na fase do inquérito policial".

Em sentido contrário, afirmando que esse Instituto foi recepcionado pela CF/88, temos os autores Damásio de Jesus e Vicente Greco Filho, esse último aproveitando o mesmo argumento (que a atual Constituição veda a incomunicabilidade do preso nos estados de sítio e de defesa), inteligentemente assevera:

"Entendo que o Art. 136, parágrafo 3º, IV, da Constituição Federal não revogou a possibilidade da decretação da incomunicabilidade fora do tempo de vigência do estado de defesa; ao contrário, confirmou-a, no estado de normalidade". E continua, Greco Filho, citando  que a Lei Orgânica do Ministério Público, o Estatuto da Advocacia e a Lei Orgânica da Defensoria Pública da União, do DF e Territórios, todas posteriores à Constituição de 1988, continuam prevendo a incomunicabilidade dos presos, o que denota que o próprio legislador admite que o Art.21 do CPP foi por ela recepcionado".

 Por fim, e fechando a discussão -no sentido da INCOMUNICABILIDADE NÃO TER SIDO RECEPCIONADA PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988- temos uma decisão única: o Recurso Ordinário em Habeas Corpus  11124/RS, julgado em 2001, pelo Ministro Hamilton Carvalhido, do STJ, que em determinado trecho escreve: 

"O sigilo do inquérito policial, DIVERSAMENTE DA INCOMUNICABILIDADE DO INDIVÍDUO, FOI RECEPCIONADO PELA VIGENTE CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA".